是勞動關系還是勞務關系？不簽合同風險大
【案情概要】
鄧某于2004年2月進入A公司工作，擔任公司董事長秘書。2006年7月，因個人原因，鄧某辭職。2007年11月初，公司因業務發展需要重新聘請鄧某到公司負責一個并購項目，約定由公司先一次性支付鄧某年薪25萬元，職務為公共關系總監，其任職期間，只需直接向公司總裁及副總裁等人匯報工作即可。公司不負責其社保繳納，也不對其考勤。雙方沒有簽訂書面合同。2007年12月中旬，公司通過個人賬號一次性打給鄧某25萬元整的勞動報酬。2009年4月5日，公司人事部門發郵件通知鄧某：由鄧某負責的并購項目已經完成，原定期限一年的咨詢顧問服務經延長后也相應終止，公司另外一次性支付鄧某經延長后的半年的服務費12.5萬元。
鄧某認為自己與公司之間屬于勞動關系，要終止服務也應雙方協商一致解決，公司不能說終止就終止，于是申請了仲裁：1、要求恢復勞動關系并簽訂無固定期限勞動合同；2、要求公司支付自2008年2月起至恢復之日止的雙倍工資差額。
【爭議焦點】 鄧某與A公司是否構成勞動關系？
【裁判結果】 仲裁：不支持鄧某請求
法院：不屬于勞動關系而是服務關系，駁回鄧某的訴訟請求。
【藍白分析】
本案關鍵點在于鄧某在負責并購項目時是否與A公司構成勞動關系。
根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號)相關規定：
“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”
從上述規定來看，判斷勞動關系是否成立主要從主體資格、用工管理及勞動內容三個角度去考慮，其中用工管理是勞動關系的基本特征，因此，用人單位與勞動者之間是否構成管理與被管理的關系是判斷勞動關系是否成立的核心要素，實踐中需要結合相關證據進行綜合判斷。
具體到本案，從現有的材料來看，鄧某負責并購項目期間，對外身份是A公司的公共關系總監，工作匯報給公司總裁及副總裁等人，并從A公司獲得一定數額的勞動報酬，這些是判斷能夠成立勞動關系的一些因素；而在此期間，鄧某的勞動報酬系一次性支付（支付時的性質還需進一步核實），A公司不為鄧某繳納社保，不對其進行考勤管理，且在2009年4月5日公司發給鄧某的郵件中也表明了雙方系咨詢服務關系的性質，這些是判斷鄧某與A公司不能成立勞動關系的因素。
在勞動爭議案件中，判斷是否成立勞動關系是比較復雜的過程，實踐中非常容易與咨詢服務關系、承攬關系等混淆。因此，建議用人單位不管采取何種方式用工，應當先訂立書面合同，確定雙方合作的本意；另，在合同履行過程中，也要嚴格按照合同內容執行，切勿在實際履行過程中將雙方關系“變質”。
